典型案例 || 游客参团住宿农家乐摔伤损害的责任承担
一、案例简介
旅行社组织游客参加周边境内旅游，按照行程安排，晚餐预订在目的地村民家里的农家乐（未取得餐饮的经营资质）。当晚为了增添气氛，旅行社特意为游客增加了酒水。在觥筹交错中，其中一位游客接到了家人来的电话，由于餐厅人声嘈杂，游客出门接听电话。微醺的游客倚靠着餐厅外露台的栏杆，谁知栏杆突然松动，游客从2楼栽下。游客被紧急送医治疗，由于游客腰椎粉碎性骨折，经鉴定构成9级伤残，游客和旅行社及农家乐负责人协商赔偿事宜，最终旅行社和农家乐共同赔偿了游客的损失。
二、法律规定
1、《消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
2、《旅行社条例实施细则》第三十八条规定，旅行社招徕、组织、接待旅游者，其选择的交通、住宿、餐饮、景区等企业，应当符合具有合法经营资格和接待服务能力的要求。
三、案例分析
1、案例中法律关系的梳理。首先，旅行社和游客经过协商一致，建立了包价旅游合同关系，其中安排未取得经营资质的农家乐用餐，就是旅行社和游客之间协商一致的结果。因此，在农家乐就餐，就是包价旅游合同的组成部分。其次，旅行社和农家乐约定用餐，也表明旅行社和农家乐双方建立了用餐服务的合同关系。再次，游客和农家乐形成了侵权法律关系。形成这个法律关系，是基于农家乐露台设施存在安全隐患，导致游客人身损害事件的发生。
2、旅行社选择无资质农家乐面临的民事风险。不论是从《旅游法》还是从《消费者权益保护法》角度说，旅行社选择无资质的餐厅，自然就面临着较高的民事风险。因为按照法律规定，作为为游客提供服务的经营者，旅行社必须挑选和预订合格的供应商，这对旅行社来说是最为基本的要求，因为旅行社挑选有资质的服务提供者，是履行安全保障义务的必然要求。如果旅行社做不到选择合格的供应商这一点，履行安全保障义务就失去了基础。
所谓履行安全保障义务，首要环节就是旅行社必须确保向游客提供的产品和服务是安全的，这里所谓安全的基本要素，就是旅行社提供的服务必须是有合法的经营资质。 就上述案例而言，由于农家乐没有取得经营资质，就可以直观地认为该产品不合格。只要由此产品服务引发的损害，旅行社和供应商就必须承担绝大部分甚至是全部责任。当然，如果旅行社为游客提供特别有个性的服务，比如旅行社为游客提供孤岛生存的产品和服务，游客也有充分的准备，且乐意参与，则另当别论。
3、旅行社选择无资质农家乐面临的行政风险。一方面，由于不少游客对于农家乐或者所谓的民宿有种莫名的兴趣，另一方面，由于一些农家乐的先天不足，无法获得合法的经营资质。游客的需求和客观现实存在一定的矛盾，而且一时半会也难以从根本上得到解决，如何平衡两者之间的关系，对于旅行社而言并不容易把握。
如果每次的服务都能够顺利完成，通常情况下也不会有什么民事纠纷的发生，但从法律上说，即使没有发生民事纠纷，或者民事纠纷已经得到妥善解决，旅游主管部门也要按照法律的规定，积极主动地介入其中，该处罚还得处罚这，就是行政法上所谓的民不告官亦究。而且关键的问题是，只要是游客对于农家乐的服务不满意，就可能引发游客对于农家乐服务资质的质疑，进而以此为要挟，要求旅行社满足游客高额的民事赔偿的需求。只要游客的要求得不到满足，游客就以旅行社提供不合格的服务为由，要求旅游主管部门对旅行社实施行政处罚。如果旅游主管管理部门稍有懈怠，游客就会认为旅游主管部门行政不作为，将矛头指向管理部门。
4、游客是否需要为自己的人身损害承担责任。在这起侵权纠纷中，有人提出一个疑问，就是游客是否在需要承担部分责任，如果游客不倚靠在栏杆上，也就不会发生这样的伤害。回答是否定的。第一，旅行社预订在未取得经营资质的农家乐用餐，是旅行社的软肋，凭此旅行社就难辞其咎。因为相对而言，不合格的产品，更容易引发损害的发生。第二，除非旅行社能够证明，游客对于自己的摔伤存在过错，而且是重大过错，比如游客故意大力摇晃露台的栏杆，导致栏杆松动。实际情况是，游客到露台上接电话不存在过错的问题，在打电话时正常倚靠在栏杆上，也是普通人常有的习惯，而且只要栏杆坚固，绝对不会发生游客跌落的情况。
也有旅行社会提出，由于用餐地点是旅行社和游客双方协商一致，游客事先知情，游客接受旅行社的用餐安排，游客仍然接受，也存在过失。这个观点也是值得商榷的。因为用餐的安排体现在旅游行程单中，而旅游行程单是旅行社事先拟制的格式条款，旅行社不会因为游客提出异议而改变。所以，一旦旅行社确定了行程单，游客没有选择的余地，将损害的部分责任推给游客，对游客不公。
5、处理此类人身损害纠纷较为稳妥的方式。《旅游法》颁布以来，法律就明确了包价旅游服务纠纷处理的基本原则：不论是违约纠纷，还是侵权纠纷，只要游客的人身财产损害发生在旅游行程中，而且对于游客损害的发生，旅行社及其履行辅助人存在过错，如何追责、向谁追责的决定权在游客。如果游客和侵权人达成赔偿协议，当然没有问题，但如果游客要求旅行社承担责任，旅行社就应当成为第一责任人，旅行社承担责任后，根据责任的大小，再要求履行辅助人承担。
在此类纠纷中，由于游客的损害较大，很难在第一时间达成赔偿协议，将纠纷处理完毕。作为旅行社，最好在第一时间和侵权人达成协议，确定责任如何承担，然后和侵权人共同面对游客，而不能返程后才开始纠纷的处理。如果在目的地没有达成赔偿协议，对于旅行社往往较为被动。另外，为了尽可能降低游客人身损害事件的发生率，旅行社在提供服务中，不仅要选择合格的履行辅助人，还必须选择优质的履行辅助人，最大限度确保旅游服务的安全。
——本文转载自黄恢月微博
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